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“协议控制”不具有正当性

“协议控制”不具有正当性

 

　　2011年6月中旬,阿里巴巴团体将支付宝的所有权转让给马云控股的另一家中海内资公司,这一事件被称之为"支付宝”事件。
　　"协议控制”又称可变利益实体[Variable Interest Entities;VIEs],指企业所拥有的实际或潜伏的经济来源,但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权,此利益实体系指正当经营的公司,企业或投资。
其模式源自新浪网纳斯达克上市时所创造,后被普遍运用于互联网,出版等"外资禁进”行业的企业境外红筹上市,因为其不涉及对境内权益的收购,在十号文生效的背景下,这种红筹模式逐渐被其他"非外资禁进”行业的企业所采用,以规避联系关系并购审批。
　　"协议控制”模式也被称为"新浪模式”,缘于该模式在新浪网境外红筹上市时首开先河。
当时,新浪网也打算采用普通的红筹模式上市,即：实际控制人在境外设立离岸公司,然后实际控制人通过离岸公司,反向收购境内的经营实体公司,从而将境内权益转移至境外,之后再由境外离岸公司申请在境外某证券交易所上市。
　　一些公司在融资或上市时,为了规避中国政府对于外资的限制或禁止,采用"协议控制”的形式,达到融资或上市的目的。
其起点和目的是为了规避中国的法律法规,其正当性不用质疑的。
　　依据我国《民法通则》,《合同法》的相关划定,规避法律的民事行为包括以正当形式掩盖非法目的的民事行为,它表现为行为人一方或双方以表面正当的形式掩盖其他非法行为的目的,借以逃避法律的约束和制裁。
因为规避法律的民事行为损害了国家法律的严厉性和权势巨子性,该民事行为的正当性不受国家法律认可和保护。
　　所以 "协议控制”是否正当性,作为法律人,给出的谜底应该是否定的!
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